《民法典》物权编第十一章规定了“土地承包经营权”。一些新规定主要是围绕贯彻落实中央关于承包地“三权分置”的改革部署展开，进一步明晰了承包地流转的权利义务关系和法律效果，体现了《民法典》编纂上的创新性。

　　《民法典》对土地承包经营权制度的新规定凸显了四点变化，完善了土地承包经营权制度，对承包地流转实践具有四方面的重要意义。

　　《民法典》物权编第十一章规定了“土地承包经营权”。相较于2007年颁布的《物权法》的规定，《民法典》对土地承包经营权制度的规定总体稳定，一些新规定则主要是围绕贯彻落实中央关于承包地“三权分置”的改革部署展开。考虑到2018年12月29日修订的《农村土地承包法》对承包地“三权分置”制度有比较系统和详细的规定，《民法典》编纂主要是将《农村土地承包法》中一些与物权相关的内容纳入，确认农地上相关物权的归属、权能、权利变动规则和法律效果等，其实质内容与新《农村土地承包法》具有一致性，这一点充分体现了《民法典》编纂上的继承性。与此同时，《民法典》对土地承包经营权的规定又不是对《农村土地承包法》相关规定的机械照搬和复述，而是有选择、有提升，不仅立法语言的运用更加彰显《民法典》权利法的本位，而且进一步明晰了承包地流转的权利义务关系和法律效果，体现了《民法典》编纂上的创新性。

　　民法典中土地承包经营权制度的四大变化

　　相较于《物权法》，《民法典》对土地承包经营权制度的新规定凸显了四点变化：

　　一是区分“两权分离”和“三权分置”流转关系

　　《民法典》改变了《物权法》将转包、互换、转让等流转方式一体混杂规定的模式，在继受《农村土地承包法》之规定的基础上，分两条分别规定“互换、转让土地承包经营权”的流转方式(第335条)和“以出租、入股或者其他方式流转土地经营权”的流转方式(第339条)。从法律效果看，前者导致原土地承包关系和土地承包经营权主体的变动;后者则保留原土地承包关系，农户享有的土地承包经营权不发生变动，在此基础上派生出作为“子权利”的“土地经营权”。故此，前者为“两权分离”权利体系下的流转，流转前后承包地上的权利结构均维持“发包方享有土地所有权——承包农户享有土地承包经营权”不变;后者为“三权分置”权利体系下的流转，流转后权利链条延长，承包地上呈现出“发包方享有土地所有权——承包农户享有土地承包经营权——经营者享有土地经营权”的“三权分置”权利结构。应当说，将农户流转承包地的行为明确区分为“变动土地承包关系的流转”与“保留土地承包关系的流转”两大类型，是承包地“三权分置”改革对完善土地权利体系的主要贡献，也是《民法典》将承包地“三权分置”改革决策落实为法律上的权利义务配置的关键举措。

　　二是确认五年以上土地经营权的物权地位和抵押权能

　　明确承包农户可以在保留土地承包经营权的基础上，通过出租、入股或者其他方式流转土地经营权，并赋予土地经营权登记、融资担保等权能，是承包地“三权分置”改革的核心举措，也是新修订的《农村土地承包法》的重大创新。《民法典》一方面继受了《农村土地承包法》上述规定的实质内容和精神，于第339条规定“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”，于第340条规定“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益”，为土地经营权的产生和权利行使提供民事基本法的依据;另一方面针对《农村土地承包法》修订遗留下来的模糊问题进一步予以明确，确认五年以上土地经营权的物权地位和抵押权能。

　　对土地经营权的法律性质，也即土地经营权到底是物权还是债权，在《农村土地承包法》修订的过程中存在很大争议，修订案通过时最终采取了模糊处理，只是务实地规定了土地经营权的产生方式和权能：土地经营权可以通过出租、入股或者其他方式产生，可以融资担保，流转期限五年以上的土地经营权可以登记。《民法典》对土地经营权的规定则以民事基本法的形式明确了五年以上土地经营权的物权性质，第341条规定：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。”这是对物权设立、登记和对抗效力的典型表达方式。此处的登记显然不是行政管理意义上的登记，而是具有物权变动和公示效力的不动产登记;而且依据该规定，五年以上的土地经营权具备普遍性的对抗第三人的效力，登记与否只是影响对抗效力的强弱和范围，即便不登记，也同样具备对抗非善意第三人的效力。相较于《农村土地承包法》第41条的规定，《民法典》的这一规定更加肯定且明确地确认了流转期限五年以上土地经营权的物权属性。不仅如此，《民法典》第399条特意删除了《物权法》第184条中耕地的土地使用权不得抵押的规定，表明土地经营权可以抵押，亦进一步印证了流转期限五年以上土地经营权的物权属性。这对于解决理论和实践争议具有重大意义，为五年以上土地经营权的不动产登记、抵押融资提供了理论支撑和法律依据。

　　三是合并出租和转包，彰显土地经营权的去身份化

　　在承包地流转实践中，长期存在转包和出租的区分，前者的流转对象为本集体经济组织成员，后者的流转对象则为外部主体，但二者在法律效果上并无实质区别。《农村土地承包法》修订时注意到了这一点，但仍同时规定了出租和转包，只是变换为“出租(转包)”的表达方式，意指二者虽名称不同，但实质含义无异。《民法典》则彻底舍弃了转包的概念，直接采用了“出租”。这一做法不仅使得立法语言更为精准、精炼，而且进一步彰显了土地经营权的去身份化和市场化：农户无论是将承包地出租给本集体经济组织成员，还是出租给外部主体，均为民法上的出租，其法律效果相同，均受到同等的法律保护，不会因转入方身份的不同而被差别对待。语言变化背后体现的是民法的平等原则。

　　四是“四荒地”承包经营权更名为“土地经营权”，土地承包经营权“纯化”

　　通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的，其承包主体不局限于本集体经济组织成员，被称为其他方式的承包，从而区别于家庭承包。依据原《农村土地承包法》和《物权法》的规定，基于其他方式的承包取得的农用地的使用权亦被称为“土地承包经营权”。《民法典》则继受新《农村土地承包法》的规定改变了这一做法，将此种权利更名为“土地经营权”。这主要是考虑到以其他方式承包“四荒地”等不涉及社会保障因素，承包方不限于本集体经济组织成员，自然人、法人、非法人组织等任何市场主体均有资格取得，具有去身份性和市场化等特征，属于对权利主体身份没有特殊限制的开放性市场化权利类型，权利的核心要素与农户通过家庭承包取得的土地承包经营权存在较大区别。

　　《民法典》将不特定社会主体以其他方式承包取得的农地利用权从原有的土地承包经营权体系中剥离，将其重新命名为“土地经营权”，这一做法使得“土地承包经营权”概念被纯化为仅指本集体经济组织成员以家庭承包方式取得的农用地用益物权。名称调整后，承包地上的土地使用权利得以明确区分为“身份性使用权利”和“市场化使用权利”两大类型，前者为土地承包经营权，遵循封闭式福利分配逻辑，后者为土地经营权，遵循开放式市场配置逻辑。

　　民法典对承包地流转实践的重要意义

　　《民法典》对土地承包经营权制度的完善，对承包地流转实践具有四方面的重要意义：

　　一是权利归属更清晰。土地所有权由农民集体专享，由农村集体经济组织代表行使;农村集体经济组织将大部分土地通过家庭承包方式发包给本集体经济组织的农户，农户取得土地承包经营权。不适宜家庭承包的“四荒地”，农村集体经济组织则通过招标、拍卖、挂牌等方式向市场主体公开发包，由市场主体取得土地经营权。土地承包经营权由本集体经济组织农户专享;土地经营权则为无身份限制的市场化权利。

　　二是流转方式更丰富。承包农户可以自己耕种，也可以流转承包地。承包农户可以在本集体经济组织内部转让、互换土地承包经营权，从而导致土地承包经营权“易主”;也可以在保留土地承包经营权的前提下通过出租、入股或者其他方式流转土地经营权，从而形成“三权分置”权利结构。在流转土地经营权时，流转双方可以通过平等协商自愿选择是设定物权还是设定债权：流转期限五年以上的土地经营权为物权，其物权变动采意思主义，自流转合同生效时设立，不登记不得对抗善意第三人;流转期限五年以下的土地经营权则为债权。

　　三是土地承包关系更“稳”。实践中，一些农民虽进城务工、承包地闲置，但流转意愿不高，其中一个顾虑，就是担心承包地流转后会要不回来，遇到征地拆迁得不到补偿，甚至担心会影响自己下一轮承包的权利。《民法典》通过清晰的权利体系安排和权能界定，进一步明确农户通过出租、入股和其他方式流转土地经营权时，农户仍然是土地承包经营权的主人，土地经营权流转期限届满后土地仍然回到农户手中;即便流转期内遇到征地拆迁，农户仍然能凭借其土地承包经营权获取相应的补偿和安置;在本轮承包期限届满后，只要农户仍具备本集体经济组织成员资格，其承包资格和继续承包的权益不受影响。如此就可以让进城务工的农民吃下“定心丸”，放心流转承包地，避免土地撂荒。可见，承包地“三权分置”并不是架空农户权利，也不是削弱农户权利，而是丰富了农户行使权利的方式，并明确界定各种流转行为的法律后果，农民得以结合自身情况选择最符合其利益诉求的流转安排，从而做到“明明白白”流转、“踏踏实实”流转。

　　四是土地经营权更“活”。在新的承包地流转权利体系下，家庭农场、农民专业合作社等各种农业新型经营主体可以通过多种方式获取土地经营权：既可以从农户手中流转土地经营权，也可以从农村集体经济组织处直接流转土地经营权;既可以通过出租等方式获取五年以下的债权属性的土地经营权，并通过流转合同灵活约定双方的权利义务关系，从而满足一些短期经营需求;也可以通过入股或者其他方式获取五年以上的物权属性的土地经营权，其权利独立性更强也更稳定，适合较为大额和长期的投资经营需求。不仅如此，土地经营权依法登记后，土地经营权人可以用土地经营权抵押融资，释放土地的金融功能，亦可转让其土地经营权。多样化的权利类型和市场化的权能安排，使得土地经营权真正得以“放活”。

　　切实实施民法典中的土地承包经营权新规

　　《民法典》的生命在于实施，要全面贯彻落实《民法典》中的土地承包经营权新规，当务之急，必须做好如下几点：

　　一是抓紧清理相关法律法规和司法解释。有关国家机关需要尽快遵循《民法典》的精神和基本规则清理并修改完善相关法律法规和司法解释，尤其是农业管理法规和规章中与《民法典》新规则不相适应的规定，促进规则体系内部的和谐统一，为各主体遵法、守法、适用法律提供明确的遵循。

　　二是切实做好土地经营权登记工作。《民法典》确认了流转期限五年以上土地经营权的物权地位，以招标、拍卖、公开协商等方式承包“四荒地”等农用地的土地经营权亦属于物权，对这些具备物权属性的土地经营权进行不动产登记，是这些权利产生物权的普遍对抗效力以及转让、抵押的法定要求。有关部门应抓紧研究，出台相应举措，为当事人开展土地经营权登记畅通渠道。

　　三是重新拟定流转合同范本。主管部门应当依据新的法律规定重新拟定流转合同范本，并依据流转法律关系的不同类别有针对性地设计不同种类的合同范本，供交易当事人选用，规范流转行为，提高交易效率。

　　四是让新规入脑入心入田间。加大对《农村土地承包法》和《民法典》中土地承包经营权新规的学习宣传力度，做好对基层农业干部、农户和新型农业经营主体的教育培训，让相关各方学懂学透新规，学会运用新规，让《民法典》的文本写入田间地头。

　　(作者为中央财经大学法学院教授、不动产与自然资源法研究中心主任)

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