3.中国文化缺乏法治基因,变通大于规范
更严重的问题在于,作为立法机关,全国人大常委会有没有权力可以“变通”全国人民代表大会通过的法律规定?如果立法机关带头变通,那么执法司法机关会如何呢?
现代法治来自西方,强调规范。法律是一个社会全体成员必须普遍遵守的行为规范。法律所提供的行为准则对所有公民都是适用的,不允许有法律规定之外的特殊和没有法律依据的变通。而中国传统文化基因强调通权达变,不知变通就是迂腐。
中国最成熟的处世之道是“外圆内方”。“方”是原则,要藏起来,让人看不见,感觉不到。“圆”是变通灵活,要让人看得见摸得着。有人说,中国人的脑袋是“圆”的,一切都可以变通。不知变通的西方人的脑袋是“方”的,定下规矩之后不敢越雷池半步。
变通有弊亦有利。现实情况千变万化,不知变通,墨守成规,如宋襄公那样死守传统规则,非等敌军渡河列阵以后,才与之交战,非大败不可。但是,变通是有限度的。在法治社会,变通只能在法律规定的范围内,不能超越法律的许可。如果标榜“通其变,天下无弊法;执其方,天下无善教”,认为“只要目的正当就可以任意行事”,一切规定和程序都可以变通,那么,一切法律规范就会在变通之中被束之高阁,矮化虚化。
良法是善治之前提。现在有些法律远远没有达到良法标准,未能反映客观规律和人民意愿,针对性、可操作性不强,立法不够科学严谨,原因有很多,其中一条重要的原因,就是立法者心目中有一种变通观念。因为法律一旦制定,修改比较困难,法律制定得原则一点、模糊一点、宽泛一点,便于执法机构自由裁量,灵活实施,变通执行。
比如,有的法律规定,“应当充分考虑专家和公众的意见”。怎样考虑是“充分”,“专家和公众”是哪些人,法律都没有明确规定,这就为变通留下了广阔的空间。有的法律,正式条款被虚化搁置,例外条款反而普遍适用;有的法律或法律条款,自制定之日起,就没有起用过,被称为“睡眠法律”或者“睡眠条款”。这种把法律当作摆设,对现实情况进行变通处理现象,时有所见。
当下,在一些地区和部门,有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重。原因之一也在于“变通”思维作怪。所谓“遇到绿灯快快走,遇到红灯绕道走”、“上有政策,下有对策”、“人民内部矛盾用人民币解决”、“摆平就是水平,搞定就是稳定,没事就是本事”等,都是典型的变通思维。
这种变通思维,甚至立法机关也未能幸免。比如,死刑核准权,这是一个人命关天的权限。1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《刑法》规定,死刑核准权在最高人民法院。1983年,为了“严打”(严厉打击刑事犯罪活动)的需要,全国人大常委会不是启动《刑法》修订程序,而是由全国人民代表大会常务委员会“变通”修改《人民法院组织法》,将死刑核准权下放给各省区市高级法院。此后,刑法经过数度修订,都没有修改死刑核准权,也没有在修订之后收回这个权限。直到2007年1月,最高人民法院才收回死刑核准权,“变通”下放权限长达27年之久。
死刑核准权的下放,对于遏制严重刑事犯罪,确实发挥了威慑作用,但是也产生了一些副作用,使死刑的核准程序过于简单,死刑的适用标准也随之下降,甚至因地区的差异而有不同的死刑标准。更严重的问题在于,作为立法机关,全国人大常委会有没有权力可以“变通”全国人民代表大会通过的法律规定?如果立法机关带头变通,那么执法司法机关会如何呢?
法律的公信力来自于不可动摇的普遍效力。培育法治基因,必须遏制“变通”思维,真正尊重遵守法律规范。“随意执法”“选择性执法”“倾向性执法”,伤害的是法律公信力。
近年来,滥用自由裁量权,同事不同罚,处罚畸重畸轻,成为群众反映强烈的一个突出执法问题。所谓自由裁量权,就是在法律允许的范围内,做出自由选择的权力。这种权力不受约束,很容易在变通中变味,在变味中变质,成为“金钱案、关系案、人情案”的挡箭牌。
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